李培根：法定代表人法律地位之再思考丨中法评 ·观察
李培根
北京大学法学院博士研究生
对法定代表人的“法定唯一代表制”的批评，大都是建立在“唯一代表机关说”之上。虽然公司法及其司法解释和法院都承认了“唯一代表机关说”的不少例外，但是尚缺乏对“唯一代表机关说”的系统性反思。“唯一代表机关说”对法定代表人代表权和机关职权关系的理解，受到了三方面的影响：（1）“厂长（经理）负责制”对法定代表人制度的影响；（2）对比较法上“业务执行与代表权的区分”的误解；（3）对法人本质的生命化想象，导致机关职权行为被类比为自然人的内心意思。
“代表说”的政策立场不支持“唯一机关代表说”，该说也不符合集体决策和分权与制衡的公司治理原则。机关职权与法定代表人代表权同属法律效果归属规范，机关职权涉及第三人时，该职权行为可以约束公司，即包含代表权。法定代表人代表权制度，是为在经营行为中降低相对人的信息成本而建立的业务执行职权的辅助性制度。
本文首发于《中国法律评论》2023年第4期批评栏目（第133-148页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
目次
一、法定代表人制度之批评
二、“唯一代表机关说”及其例外
（一）“唯一代表机关说”（二）立法中的例外（三）司法中的例外三、“代表说”之辩护
（一）法律政策在法人本质中的地位（二）“代理说”和“代表说”中的法律政策（三）对批评者的回应四、“唯一代表机关说”之证伪
（一）“意思决定与意思表达区分说”之证伪（二）机关职权中的代表权：对外效力（三）法定代表人代表权特殊性之澄清结语
通说认为，法定代表人是唯一无须公司特别授权即有权对外独立代表公司的自然人，其余机关或人员必须取得法定代表人的授权后才能代表公司。“法定性”，是法定代表人制度的最大特点，而“法定性”的核心内容是“唯一性”。是故，法定代表人制度被称作“独任代表制”或者“法定唯一代表制”。
“法定唯一代表制”，被认为是我国法人制度将“法人实在说”（“代表说”）推到史无前例的极端状况的产物。
法定代表人制度之批评
“法定唯一代表制”被认为是法定代表人制度“法定性”的核心，但是其多重规范内涵却缺乏充分阐释。
首先，“法定唯一代表制”包括权利来源的法定性和唯一代表人的法定性两重规范内涵。代表权来源的法定性，指法定代表的代表权来自于法律规定，法定代表人依法自动取得代表权。唯一代表人的法定性，指法律以强制性规定方式规定公司只能由唯一的自然人享有代表权。权利来源的法定性从正面确立法定代表人的代表权，唯一代表人的法定性从反面排除其他机关的代表权，两者结合为“法定唯一代表制”。
其次，唯一代表人的法定性包含“代表机关的唯一性”和“代表机关成员的唯一性”双重规范内涵。“代表机关的唯一性”，指法律不仅以强制性规定方式规定法定代表人享有代表权，而且其他机关不享有代表权。“代表机关成员的唯一性”，指法律以强制性规定方式规定法定代表人必须采取单一个人机关形式，即只能由一个自然人担任法定代表人。
“法定唯一代表制”和“代表说”都长期遭受部分学者的尖锐批评。“法定唯一代表制”的法定代表人被称作“罕见的权力怪物”，使我国公司治理结构沦为“法定代表人中心主义”。由于将“法定唯一代表制”与“代表说”绑定，批评者在批评前者时绕不开后者，或者通过批评后者以批评前者，或者在批评后者时以前者的缺陷为论据。
对“法定唯一代表制”的批评来自三个层面：
（1）形式上的批评，即“法定唯一代表制”违背公司自治原则。
（2）在实然法层面，“法定唯一代表制”与公司法的其他制度存在冲突。首先，与董事会的经营决策机关定位冲突，使董事降格为议事机构成员，董事会沦为议事机构。其次，与我国公司法的“股东会中心主义”立法模式相冲突，更换法定代表人不足以妥当解决积极行使权力的股东会与法定代表人的可能冲突。
（3）在应然法层面，“法定唯一代表制”缺乏正当性和必要性，导致公司治理结构不合理。由于忽视了法定代表人的个人意见可能与公司意见相左，使单一自然人攫取公司所有对外事项的事实上的单独决定权。“法定唯一代表制”违背“集体决策原则”和“分权与制衡原则”这两项公司治理的基本原则，不利于集体智慧的发挥，而且导致代理成本的升高。
对“代表说”的批评，旨在从法人本质层面否定“法定唯一代表制”。对“代表说”的批评也来自三个层面：
（1）对作为“代表说”理论基础的“法人实在说”的批评。“法人实在说”在逻辑上排除了在法人与法定代表人之间存在民事法律关系的可能性，将法人与机关的关系划分为内部关系和外部关系有违逻辑一致性。
（2）在实然法层面，对法定代表人制度独立于代理制度的观点进行批评。由于法定代表人的代表权可以受到限制，除法定代表人是法定登记事项外，代表制度法律规范的实质内容与意定代理制度相同。
（3）在应然法层面，否定法定代表人制度独立于代理制度的价值。代表制度不具有独立价值，主张将公司法定代表人纳入公司代理人制度，在设置、设置时间、人数、登记等方面都去除法定代表人身上的“法定性”。
对于公司治理结构而言，代表机关的唯一性处于基础性地位，是“法定唯一代表制”的核心，是讨论代表机关成员的唯一性的前提。但是，学者对代表机关成员的唯一性的反思远多于代表机关的唯一性。不乏学者主张法律建立双法定代表人制度，或者允许公司设立多名代表人，或者借鉴德国立法例采取“代表权授予董事会+允许董事会授予董事或经理代表权”的立法模式。
但是，在实然法上，代表机关的唯一性几乎不被质疑。在公司经营方面，交易相对人乐于直接认定法定代表人为公司的经营事务代表，法院、政府管理机关也都乐于将法定代表人确认为公司的唯一代表。本文将这种观点称为“唯一代表机关说”。
对“法定唯一代表制”的批评，很大程度上是建立在“唯一代表机关说”之上的，本文旨在以反思“唯一代表机关说”为突破口界定法定代表人的法律地位。虽然“法定唯一代表制”自1993年《公司法》出台之后即备受批评，但是除2005年扩大法定代表人的选任范围外，《公司法》历经多次修改都未对法定代表人制度进行实质性改变，2021年全国人大常委会发布的《公司法（修订草案）征求意见》也不例外。本文的研究表明，法定代表人制度遭受的批评很大程度上应归因于法律解释的失误而非立法问题，立法者对批评声音的长期沉默是合理的。
“唯一代表机关说”及其例外
法定代表人法定性存在两个层次的理解，分别指向法定代表人制度中法律规范的规范性质和规范内容。在规范性质层面，法定性被等同于法律规范的强制性，公司不得通过章程或其他自治机制排除其适用。“唯一机关代表说”认为法定代表人之外的公司机关没有代表权，是法律强制性规范的结果。
（一）“唯一代表机关说”
“唯一代表机关说”的逻辑是：（1）法律规定了法定代表人及其法律效果归属规范（《民法典》第61条和第62条），故法定代表人享有代表权；（2）法律未明确规定其他机关享有代表权或者类似的法律效果归属规范，因此，其他机关不享有代表权；（3）法定代表人是唯一享有代表权的机关。
但是，“代表”不是立法者授予公司机关以自身行为约束公司的法律地位时唯一使用的概念。《公司法》其实以职权方式规定了其他机关的法律效果归属规范，只是“唯一代表机关说”认为职权不具有对外效力。由于《公司法》关于机关职权的规定本身未限制其对人效力范围，因此，“唯一代表机关说”的核心观点是：基于体系解释，应当认为《公司法》规定的机关职权不具有第三人效力。公司内部机关形成的公司意思（决议行为）是团体意思或者集体意思，无法自动实现，必须依赖法定代表人对外表示其意思进而成立法律行为。
法定代表人是公司从事对外行为的强制性管道，其他公司机关的决议行为属于意思形成，决议行为的效力范围被局限于公司内部。法定代表人被视作唯一的意思表达机关，而其他公司机关则被视作意思形成机关；法定代表人的代表行为被称为意思表达，而其他公司机关的决议行为则被称为意思形成。
“唯一代表机关说”的理由可概括为意思决定与意思表达的区分和代表权地位的特殊性，分别指向两条体系解释路径。
其一，基于《民法典》与《公司法》分工的体系解释，法定代表人的法律效果归属规范由前者规定，而后者是组织法，其关于机关职权规定的效力当然限于组织内部，不涉及公司与第三人之间的法律关系，即“意思决定与意思表达区分说”。其二，基于法定代表人代表权规则相对于机关职权规则的特殊性，认为其是相对于其他机关职权的特殊规范，即对其他机关职权对人效力范围的限制，使其他机关的职权行为不能对外产生效力，即“代表权地位特殊说”。
（二）立法中的例外
虽然《公司法》未在职权之外明确规定其他机关享有代表权，但是公司法司法解释从许多机关的监督职权之中解释出了相应的代表权。
第一，对于公司与董事等高级管理人员间的诉讼，监事会、监事会主席或不设监事会公司的监事享有诉讼代表权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下称《公司法司法解释（四）》），第23条第1款规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依法提起诉讼的，“依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼”。
对于设置监事会的公司，文义解释上似乎只有监事会主席享有代表权，其实监事会和监事会主席都享有代表权。在“张北金鼎房地产开发有限公司与李某英确认合同效力纠纷案”中，公司对其法定代表人提起诉讼，因为未“出具由监事（监事会）作为诉讼代表人的诉讼文件”，被法院驳回起诉。法院对监事会决定的审查，表明在公司与法院的此类诉讼关系中，监事会决定具有外部效力。
第二，对于监事或他人与公司间的诉讼，董事会、董事长或不设董事会公司的董事都享有诉讼代表权。法律依据为《公司法》第151条第1款、第3款和《公司法司法解释（四）》第23条第2款，理由同上。
第三，少数股东根据《公司法》第151条对董事等高级管理人员或他人提起股东派生诉讼时，享有事实上的诉讼代表权。由于公司人格相对于股东的独立性被不恰当地扩张，未认识到股东身份无碍于少数股东成为公司代表人，在我国股东派生诉讼制度中，少数股东不是以公司名义行使诉讼权利而是形式上的原告，公司被列为第三人（《公司法司法解释（四）》第24条）。但是，股东派生诉讼的法律后果直接归属于公司（《公司法司法解释（四）》第25条），少数股东是事实上的诉讼代表人。
除监督职权中包含代表权外，《公司法》规定的股东会和董事会在某些经营事项上的职权也包含代表权。
第一，对于公司设立登记申请，《公司法》第83条第3款将董事会规定为股份公司设立登记的申请人，申请行为以登记机关为相对人，申请人须具备代表权。《公司法（修订草案）征求意见》第108条将第83条改为“董事会应授权代表”申请设立登记，且未将授权对象限制为法定代表人等内部人，表明董事会享有从事授权行为的代表权。虽然《公司法（修订草案）征求意见》仅规定了董事会的职权，但是第108条规定了董事会享有代表权，使未担任法定代表人的董事或他人经董事会授权可以约束公司。
第二，对于向其他企业投资或者为他人提供担保，《公司法》第16条使董事会和股东会享有代表权。《公司法》第16条一方面构成对法定代表人代表权范围的法定限制，另一方面使董事会决议或股东会决议具有外部效力。董事会和股东会的机关行为依法具有外部效力，即享有代表权。
股东原则上须在股东会会议行使表决权才能将股东意志转换为公司意志，《公司法》第37条第2款做出了例外规定，即全体股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接形成公司意思。法律规定会议程序，旨在保障少数股东的知情权和决策参与机会。根据《公司法司法解释（四）》第5条第1项，未召开会议的，除依据《公司法》第37条或者章程规定可以不召开会议而直接决定外，股东会决议不成立。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第19条允许股东不通过股东会决议方式行使代表权，“单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东”可以通过在担保合同上签字以行使表决权。需要注意的是，《九民纪要》第19条第4项中的三分之二以上表决权是修改章程的门槛，即三分之二以上表决权股东才可以不召开会议而直接在担保合同上签字以形成公司意思。遵循召开股东会的程序时，享有做出决议的表决权的股东即享有代表权。
（三）司法中的例外
除公司法及其司法解释中有认可其他机关的代表权的情形之外，法院也存在直接认可其他机关的代表权的情形。
第一，对于经营事项，最高人民法院公报案例认为董事会享有授权第三人办理的代表权。通说认为，董事会享有公司对外活动的决定权，但是不享有“对外商洽和签署合同”的代表权，必须由作为自然人的法定代表人执行董事会的决策。但是，也有学者持不同看法。一种观点认为，董事会是行使公司行为能力的对外代表机关，法定代表人只是落实董事会行使的公司行为能力的自然人。董事会是公司业务执行机构，对内负责股东会的召集、提案和决议执行等，对外代表公司从事经营活动，即具有代表公司对外订立合同的能力。
另一种观点认为，法定代表人和董事会都是独立的代表机关。法定代表人是代表机关，但是董事会也享有代表权。法定代表人或者董事会都可以授权普通董事、公司经理乃至普通工作人员，代理公司对外从事活动。董事会可以代表公司为意思表示，只是因为作为集体的董事会进行意思表示殊为不便，实践中公司在交易中的对外意思表示都由法定代表人做出。
在公报案例“巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案”中，法院依据被告公司董事会的“内容已体现出授权委托的意思表示”的决议，认定其“全权委托第三人上海水务公司办理转让讼争股权的事宜”，未采纳被告公司董事会决议是“内部文件”和“董事会超越职权”的抗辩。委任公司代理人不同于公司担保，法律未规定要求董事会同意，属于法定代表人单独代表权的范围。委任公司代理人属于一般性事务，法院认可董事会决议单独委任公司代理人的效力，是对董事会一般性代表权的认可，意味着董事会决议可以一般性地产生外部效力。
第二，对于监事会是否享有聘请会计师事务所等协助其工作的代表权，法院存在分歧。《公司法》第54条规定监事会发现公司经营情况异常可以聘请会计师事务所等协助其工作，但是未明确监事会是以公司名义或者个人名义聘请。对于该条是否规定了监事会的代表权，学者和法院都存在分歧。
正方认为，要保证监事会有监督之实，监事会在职权涉及外部行为的情形下，应当有权代表公司，享有聘请专业机构协助其工作的代表权。在“四川明炬律师事务所与成都绵商企业管理集团股份有限公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷案”中，对于绵商公司监事会与明矩律所签订的《常年法律顾问合同》效力是否及于绵商公司，法院讨论了《公司法》第54条第2款的适用。
法院以“明矩律所未提供证据证明绵商公司监事会与其签订合同时，绵商公司存在经营异常”和“从签订合同的内容看，明矩律所也并非为监事会提供对公司经营异常情况进行调查的法律服务”为由，认为该案不满足《公司法》第54条第2款的构成要件。对于中介机构对公司提起的合同履行之诉，法院讨论案件事实是否满足《公司法》第54条第2款的构成要件，表明法院认为监事会享有代表权。
反方认为，《公司法》第54条第2款规定的是监事会与公司之间的费用承担，不涉及相对人，未规定监事会的代表权。如果监事会享有代表权，则公司作为合同当事人当然承担合同项下义务，需向合同相对人承担费用，“费用由公司承担”属于赘余的注意规定。在“北京薛武律师事务所与北京中企信诺标识系统科技有限公司法律服务合同纠纷案”中，法院认为《公司法》第54条第2款“规定的费用承担事宜，系指公司治理中的费用承担，不能据此认定在监事对外订立合同后，合同相对人有权直接向公司索要费用”。
“代表说”之辩护
（一）法律政策在法人本质中的地位
对于法定代表人与法人的关系，“代表说”是与“代理说”相对立的理论，其政策立场需在与“代理说”的比较中呈现。而比较“代表说”与“代理说”，需使用通用于二者的理论工具。“代理说”对应的萨维尼“法人拟制说”和“代表说”对应的“法人实在说”，都是法学和非法学的混合性理论。
法人本质理论涉及不同的层次，需要尊重法律与道德、法理学与社会哲学之间的区别，区分对社会现象的社会学描述与法学构建，即法人的社会人格和法律人格。法人法律人格是作为规范性科学的法学的研究对象，而法人社会人格则是社会学和经济学等描述性科学的研究对象。
本文借助基于纯粹法理论的凯尔森“法人拟制说”和基于卢曼社会学理论的托伊布纳（Gunther Teubner）“团体行动者说”，基于法人社会人格和法律人格的区分，以澄清连接二者的法律政策。
凯尔森“法人拟制说”，是通过“仅从法律出发理解法律概念”以澄清法律人格的本质。由于法律的任何表述最终总是指向由法律规范调整的生物人的行为或不行为，法律人格是调整生物人的行为或不行为的法律规范的人格化的统一体，即法律秩序的人格化。法人（法律人格）是一个法学中的辅助性概念，是一批法律规范的人格化。
托伊布纳“团体行动者说”以法人社会人格为研究对象。“团体行动者说”运用卢曼的社会系统理论，用“自创生系统”概念替代主体概念，使行动概念去个体化。法人社会人格是法律的调整对象，立法者赋予社会存在以法律人格的标准，即法人法律人格的内涵，是法律政策问题，具有很大的自由度。基于社会学的客观视角，行为而非意志被视作法人社会人格的要素。法人的社会本体是被称作集体的行为子集，即被公司法、代理法和劳动法上的归属机制所包含的行为的集合。行为被作为法人社会人格的要素，是社会学以社会现象为研究对象的要求；而哪些归属规范属于法人法律人格则是规范构建问题，取决于立法技术、法律政策等因素。
法人的社会人格是托伊布纳所谓的“自创生系统的自我描述”；法人的法律人格是凯尔森所谓的“对象的双重化”。“自创生系统的自我描述”或者“对象的双重化”都依赖于法律中的法律效果归属规范，例如公司法、代理法和劳动法上的归属规范。法律效果归属规范，将特定生物人的某些行为或不行为（事实行为或法律行为）归属于共同的对象，即责任财产。法律政策确定的法律效果归属规范和责任财产的同一性，是法人的法律人格的规范基础。
（二）“代理说”和“代表说”中的法律政策
1.“代理说”
萨维尼法人理论被称为“法人拟制说”，仅针对其关于法人法律人格的观点，并不否认法人具有社会本体。萨维尼一方面认为法人的社会本体是意识世界中的观念整体，即精神实体，另一方面认为法人的法律本体是“一个有财产能力的人造的主体”。受康德伦理哲学的影响，萨维尼将内在理性（先验自由意志）作为社会存在成为法律主体必须具备的内在规定性，认为法律主体必须以先验的伦理人格为必要条件。观念整体不具有内在理性，必须依靠国家权力点石成金的“金手指”为其拟制伦理人格。
萨维尼意识到了法人法律人格的规范性和建构性，即法人法律人格是国家有目的建构行为的结果。但是，出于其为国家遏制法人服务的政治立场，萨维尼主张国家将法人拟制为仅仅享有财产能力的主体。
法人被故意建构为法律残废，具有财产能力却不能满足取得财产权利的必要条件，而代表人作为法人的监护人则具有独立性和法定性。代表人不是法人的组成部分，独立对外承担法律责任；而法人不承担法律责任，由国家通过政治行为加以处罚。
基于萨维尼“法人拟制说”的“代理说”中，代表人的法律地位是法人的监护人，即法定代理人。代表人被法律强制性地排除在法人自治范围之外，被纳入国家法律秩序之中，独立于法人之外。一方面，“代理说”便利于国家通过对代表人的管制实现对法人的管制；另一方面，代表人凌驾于法人之上，法人被迫采取“行政首长负责制”类型的治理结构。“代理说”最鲜明的特色是国家通过对法人内部治理结构的强制性干预，便利其对法人的外部监督和限制。
2.“代表说”
“法人实在说”认为法人具有精神实体之外的社会实体，包括基尔克（Ottovon Gierke）“有机体说”和米修德（Léon Michoud）“组织体说”。虽然两种“法人实在说”学说对“代表人是法人的组成部分（机关）”给出的理由不同，但是论证逻辑体现的政策立场是一致的。
“有机体说”坚持康德的伦理哲学，将先验的伦理人格作为法律人格的必要条件，认为法人的社会存在是具有伦理人格的有机体。有机体具有独立于成员个人意志的团体意志，即先验自由意志。由于意志是法人社会本体的必备要素，形成意志的代表人（机关）是法人法律人格的组成部分。
而“组织体说”从界定“权利”概念开始进行演绎推理，经“权利主体”概念推演出法人法律人格的构成要件。一方面，“组织体说”认为法人的法律人格不是必须以先于法律的伦理人格为条件，而是法律对社会现实重构的结果。另一方面，“组织体说”对“权利”概念的界定是先验的而非实证的，先验地将“意志”界定为“权利”概念的要素。从先验的“权利”概念推演出的法人法律人格的构成要件也必然是先验的。“组织体说”本质上是一种循环论证的概念游戏，其对法人的社会学考察是对先验概念的印证。由于意志被界定为“权利”概念的要素，作为权利主体的法人必须具有内在的、固有的意志实现机制，则代表人（机关）是法人的组成部分。
两种“法人实在说”都认为法人具有社会本体且注重其在法人法律人格构建中的重要性。但是，“法人实在说”并未否认法人法律人格的拟制性，未将代表人（机关）与法人之间的关系排除在法律适用范围之外。两种“法人实在说”更重要的共同点是论证逻辑：如果缺乏特别的政策理由，法人法律人格应当由法人社会人格决定。这种论证逻辑体现了“代表说”共同的政策立场：尊重法人的社会人格，减少国家法律在构建法人法律人格过程中对法人社会人格不必要的强制性干预，即所谓“企业社团主义”或者“公司自治化”。
3.“唯一机关代表说”违背“代表说”的政策立场
在政策层面，法人本质纷争的实质是关于社会中间力量之功能与合法性的政治纷争。作为法人法律人格前提的法人社会人格，是基于参与者意思自治而形成的。虽然法律在构建法人法律人格时基于政策原因而增加了合法性、信赖等限制意思自治的要素，但是意思自治仍然是法人法律人格最重要的要素。
“代表人是否是法人的组成部分（机关）”表面上与法人行为能力制度这一立法技术相关，其实质是立法者在构建法人法律人格时是否尊重法人社会人格，即基于意思自治原则形成的团体秩序。国家授予具有事实人格的团体以法人人格，是对团体内部的自生自发秩序的合法化。意思自治被视作法人法律人格这一团体法律秩序的基础价值，在“代表人是否是法人的组成部分（机关）”这一表述中，法人实际上被作为意思自治的代名词使用。“代表人是否是法人的组成部分（机关）”这一论断的本质是，代表制度（机关制度）应当是意思自治的适用范围还是法律强制的适用范围。
“代表说”中法律认可法人的行为能力，是尊重法人社会本体事实上具有的社会行为能力的结果。“代表人（机关）是法人的组成部分”，不仅是法人行为能力制度的逻辑必要，更是将代表人纳入法人自治秩序之中的理论表达。即国家法律秩序只决定行为的属事因素，而将决定属人因素的任务留给构成法人的部分法律秩序。
而“代理说”中，法律对法人行为能力的否定，是立法者基于限制法人的政治立场而无视法人社会人格事实上的行为能力，刻意将法人构建为法律上的残疾。“代理说”中代表人相对于法人的人格独立性，是将代表人排除在团体自治之外，主张国家以法律强制性规定方式管制代表人的理论表达。
“代理说”对法人的强烈警惕，是因为其法人理论主要以具有社会、政治功能的社团以及公法法人为研究对象，纯粹的私法性商业组织不是其考察重点。对于公司等私法性商业组织而言，“代理说”中具备财产能力而不具备行为能力的法人导致的计划和结果之间的不相称性是无法理解的，以至于“代表说”被认为源自一个逻辑必要。在我国法人分类治理模式下，对于公司等纯粹私法性商业组织，“代理说”中的法律政策无疑是不恰当的，“代表说”更符合公司法自由化、公司自治化的发展趋势。
《公司法》中不乏关于法定代表人等机关的强制性规定，如将某些机关规定为公司的成立要件和关于机关职权的强制性规定。有人可能借此对“代表说”的自治化政策立场提出质疑，或者对“代表说”在实然法上的正确性提出质疑。但是，需要注意的是，“代表说”是关于所有法人本质而不是某一类法人本质的理论，其“代表人是法人的组成部分（机关）”的论断，也不是针对某一类法人，而是针对所有法人。
而且“代表说”中的“法人”概念，指学理上法律主体二分法中与自然人相对的法律主体，不限于作为立法概念的以有限责任为要件的法人，还包括非法人组织、民事合伙等所有集合体。如果将所有法律上可以选择的集合体类型纳入视野，法律在机关设置和机关职权方面提供的多样化选择，基本符合“代表说”的政策立场。
由于《民法典》仅对以有限责任为要件的狭义法人规定了法定代表人制度，如果采“唯一机关代表说”，则意味着：不同于其他集合体，立法者对所有狭义法人的机关制度进行了额外的强制性干预，即立法者通过强制性限制其他机关权力的对人效力范围，在各机关中突出法定代表人的特殊地位。
我国法定代表人制度诞生于国营企业改革的特殊背景之下，而国营企业不是纯粹的经济组织，“厂长（经理）负责制”相当于“行政首长负责制”。立法者对国营企业的政策立场更接近“代理说”而非“代表说”，其机关制度属于法律强制而非意思自治的适用领域。在对《公司法》中法定代表人代表权与其他机关职权关系的理解上，“唯一代表机关说”通过增强公司机关制度的法定性以突出法定代表人的特殊地位，使其事实上维持着类似“厂长（经理）负责制”中厂长（经理）的法律地位。“唯一代表机关说”，将公司机关制度更多地纳入国家强制性法律秩序而非团体自治性法律秩序，体现了“代理说”政策立场在法律解释领域的持续影响力。
（三）对批评者的回应
对于本文第一部分提到过的对“代表说”的三类批评，下文逐一回应。
1.“代表说”不排斥内部责任
在第一类批评中，批评者认为“法人实在说”在逻辑上排除了在法人与法定代表人间存在民事法律关系的可能性。这种认识，是因为“代表说”中的“代表人是法人的组成部分（机关）”论断，被错误地理解为将代表人（机关）与法人的关系排除在法律适用范围之外。对“代表人是法人的组成部分（机关）”的正确理解，应当是：（1）将代表人（机关）与法人的关系留给意思自治原则处理，即尽量避免法律的强制性干预；（2）该论断仅适用于法律效果归属关系，而且以法律规定的代表权范围为限。
学者对“代表说”的上述误读很大程度上也应归因于我国法定代表人制度形成的独特历史背景。1986年《民法通则》未规定法定代表人与法人之间的民事义务与民事责任等内部关系，2005年《公司法》修改前，追究法定代表人内部责任的股东派生诉讼制度长期缺位。
《民法通则》制定时，法人普遍采取最高个人机关制（厂长经理负责制、首长负责制），《民法通则》规定法定代表人制度时缺乏法人内部分权和制衡理念。1993年《公司法》是为国企改制而量身定制，各方最关注的不是公司内部治理，而是如何界定国家与企业之间的关系。凌驾于其他机关之上的法定代表人制度，可归因于政府对经济生活的过度规制和降低公共管理的信息成本的需要。国营企业主要依赖主管部门主导的外部监督体制，法定代表人与国营企业之间利益冲突的约束机制是主管部门的行政监督和行政责任，而不是法人的民事责任。
其实，“法人实在说”指向法人具有社会本体且不否认法人法律人格的建构性。法律是一种有目的的建构活动，形式上的逻辑服务于目的的实现。法人人格化以其目的为限，即通过法律效果归属规范将各生物人的行为或不行为归属于共同的责任财产之上。代表人（机关）与法人间的内部关系，不属于法人人格化的目的范围。调整法定代表人与法人间法律关系的特别规范缺位时，不应当影响民法中一般规范的适用。
但是，法定代表人对公司诉讼代表权的垄断，导致公司无法追究现任法定代表人责任。法定代表人与公司间关系被事实上排除在法律适用范围之外的现实，导致了对“代表说”的上述误解。2005年《公司法》确立股东派生诉讼制度之后，法律对法定代表人与法人之间法律关系的调整，明确了“代表说”中的“代表人相对于法人无独立人格”仅适用于法律效果归属关系，即法定代表人代表行为的法律后果由公司承担。
2005年《公司法》修改前，由于立法中没有对法定代表人代表权范围的限制，法定代表人代表权范围被认为等于法人行为能力范围。即使2005年《公司法》第16条规定转投资和担保行为需董事会或股东会决议之后，对于法定代表人未经董事会或股东会决议从事的转投资或担保行为是否有效也长期存在争议。2019年《九民纪要》第17条才明确了《公司法》第16条是对法定代表人代表权范围的法定限制，法定代表人代表权范围小于法人行为能力范围。即使在效果归属关系中，法定代表人也不是总与法人人格同一。“代表说”中的“代表人（机关）是法人的组成部分”论断的适用范围，以法律规定的代表权范围为限。
2.代表制度具有独立性
在第二类批评中，批评者过于轻视法定代表人制度的法定性及其在主体法层面的意义，不恰当地否定了代表制度的独立性。适用于特定类型法人的机关法定规范，不违背“代表说”的自治化政策立场。除法定代表人作为登记事项的法定性之外，法定代表人制度还在机关设置、机关代表权范围和机关构造三个方面具有法定性。
机关设置方面，法定代表人是公司的必设机关，设置法定代表人是公司设立的必要条件。公司章程是设立公司的必要条件，而法定代表人又是公司章程的必要记载事项。办理公司设立登记时需提交法定代表人任职文件和身份证明，缺乏法定代表人时，公司无法完成设立登记而成立。
在机关代表权范围方面，法定代表人代表权范围原则上等于法人行为能力范围，除非受到法律的明确限制，如《公司法》第16条。在意定代理中，代理权的范围由本人通过授权行为确定，授权行为本身具有第三人效力；而公司对法定代表人代表权的所谓限制本身不足以产生第三人效力，第三人系因其恶意而被权利滥用抗辩排除其履行请求权。
在机关构造方面，法定代表人只能由一名自然人担任，被视作我国法定代表人制度的最大特点。2005年修改前，《公司法》一直规定设董事会公司的董事长或不设董事会公司的执行董事为法定代表人。由于董事长或执行董事都是个人机关而且不可能共存，法定代表人当然是个人机关。2005年修改后，法定代表人被作为所有公司的共同机关规定于第一章“总则”第13条，不再分别于有限责任公司和股份公司的组织机构部分规定法定代表人的职务身份。“法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”的规定延续至今。
虽然董事长或执行董事都可能与经理并存于公司之中，但是理论界和实务界一致认为：法定代表人只能由一个自然人担任。法定代表人作为公司机关，适用机关法定原则。虽然法定代表人制度在机关担当人方面表现出意定性，但是仍然以法律强制性规范为主，与意定代理制度差异很大。
3.代表制度不能改造为代理制度
在第三类批评中，批评者针对法定代表人制度中法律强制性规定过多的缺陷而提出立法论建议，但是其建议在内容上不妥当，在立法技术上也不具有可操作性。主张将法定代表人制度纳入意定代理制度的目的，是使公司代表制度自由化，但是对相关法律强制性规定的合理性不加以甄别而彻底自由化缺乏合理性。更重要的是，该主张忽视了《民法典》已经确立了法定代表人制度的独立性，通过修改《公司法》将法定代表人制度纳入意定代理制度不具有可行性。
首先，《民法典》第59条规定了法人行为能力，决定了作为其实现机制的法定代表人是法人人格的组成部分。而意定代理人的代理权来自于本人的授权行为，公司需通过法定代表人完成授权行为才能获得意定代理人。法定代表人制度不可能被纳入意定代理制度，因为前者的存在是公司使用后者的必要条件。
其次，《民法典》第62条表明法定代表人制度不仅适用于法律行为领域，也适用于事实行为领域。将法定代表人制度纳入意定代理制度，意味着将法定代表人制度消解后分别纳入意定代理制度和履行辅助人制度，使《民法典》第62条沦为失去独立规范意义的注意规定。但是，从《民法通则》第43条对“法定代表人和其他工作人员”一并规定到《民法典》第62条专门规定法定代表人造成他人损害的民事责任，再到《公司法（修订草案）征求意见》第11条集中规定法定代表人行为在法律行为和事实行为领域的归属效力，立法者在法律规范的设置上不断强化法定代表人与履行辅助人的区别。
而且，在构成要件方面，《民法典》第62条的法人自己责任不同于第1191条的用人单位替代责任，后者仍属于过错责任，适用《民法典》第1165条。用人单位可以通过证明对工作人员（履行辅助人）的选任和监督无过错而免责，而法人对法定代表人行为承担的自己责任则无法借此免责。《民法典》第62条不应当被解释为履行辅助人民事责任的注意规定，法定代表人制度也无法被消解而分别纳入意定代理制度和履行辅助人制度。
“唯一代表机关说”之证伪
如前所述“唯一代表机关说”在立法和司法实践中都承认大量例外，在政策立场上也不符合“代表说”，如此种种不得不令人思考：“唯一代表机关说”的核心观点本身是否成立？
（一）“意思决定与意思表达区分说”之证伪
“意思决定与意思表达区分说”将法定代表人代表权与代理制度一并纳入法人意思表达机制范畴，将其他公司机关职权纳入意思决定机制范畴。该说忽略了法定代表人代表权制度与机关职权制度同属法律效果归属规范的共性，并在对人效力范围问题上将二者虚假地对立起来。
1.“业务执行与代表的区分”之澄清
比较法上的“业务执行与代表的区分”是“意思决定与意思表达区分说”的源头之一。大陆法系国家（德国、韩国、日本）都在立法和学理中强调业务执行与代表的区分。我国《公司法》未使用仅适用于经营事项的“业务执行”概念，而是使用了适用于所有事项的“职权”概念。
《民法典》第61条和第62条（原《民法通则》第38条和第43条）从正面规定法定代表人的对外行为（“以法人名义从事的民事活动”和“因执行职务造成他人损害”）的法律效果归属于法人（“法律后果由法人承受”和“由法人承担民事责任”），即法定代表人享有代表权。对于其他机关，《公司法》缺乏类似规定，仅规定了各机关的职权，如《公司法》第37条、第38条、第46条、第49条、第53条等。
“意思决定与意思表达区分说”将“业务执行与代表的区分”理解为法人机关的两类相互独立的权力，即业务执行权和代表权。业务执行权（或称“对内经营管理权”）是对内执行业务处理法人内部事务之权，代表权（或称“对外代表权”）是对外代表法人处理法人外部事务之权。“职权”被理解为相当于“业务执行权”的内部权力，《公司法》关于机关职权的规定被认为是针对公司内部事务的规定，即职权的对人效力范围以内部人为限。
由于“权利”概念模糊性的误导，对“业务执行与代表的区分”的上述理解是错误的。执行业务，指向特定行为应如何为之，在公司内部属适法之事务处理。代表，指向特定行为应如何为之，在公司外部，可视为有效之公司行为。而业务执行权和代表权，分别指向公司机关行为在上述两类法律关系中的法律效果，即行为在公司内部适法和行为法律效果由公司承担。根据霍菲尔德基本法律概念分析方法，业务执行关系属于（狭义）权利—义务关系，代表关系属于权力—责任关系，是两种不同类型的单一法律关系。
业务执行权和代表权，不是同一类型的法律关系；业务执行权中的公司内部与代表权中的公司外部，也不是相互对立的，而是法律关系相对人不同导致的视角转换产生的概念差异。业务执行关系，是业务执行机关与公司间的法律关系，由于业务执行机关既是公司的相对人又是公司的组成部分，故被称为公司内部关系；代表关系，是相对人与公司间的法律关系，相对人可能是其他公司机关，也可能是第三人，但是代表公司行为的机关确定的不是相对人，故被称为公司外部关系。业务执行权和代表权中的公司内部与公司外部，是指法律关系中的相对人与公司的关系，而不是公司机关权力的对人效力范围。业务执行权和代表权不是同一类型的法律关系，更不会是以对人效力范围为标准而划分的对立的两种公司机关权力类型。
2.类比“内心意思与表示行为”之批评
“意思决定与意思表达区分说”的另一个源头，是在法人本质问题上对法人的简单化、生命化想象导致的因文害意。对法人的生命化想象，导致公司内部与公司外部这一区分被形式化、绝对化，其他机关的职权行为被等同自然人内心意思，否定其外部效力。
学者在讨论公司内部与公司外部的划分时，一般默认采取公司成立要件（相对人是否是公司必设机关）这一概括性的法律形式标准。这导致各法定必设机关之和被等同于公司，公司被认为具有确定的边界，法定代表人之外的机关都被视作内部机关。由于康德伦理哲学对“法人有机体说”和“法人组织体说”的影响，“独立意思”概念被普遍地用来表述法人法律人格的要素。法定代表人代表行为和其他机关的职权行为，被不恰当地类比为法律行为中的表示行为和内心意思。
意思表示中内心意思与表示行为的对立，使“意思—表示”二元对立思维模式在法律行为法中占据主导地位，例如真意保留制度、错误制度等。受内心意思与表示行为区分的影响，学者发展出“法人意思表示双重结构理论”，将决议行为称作内部意思表示，代表行为称作外部意思表示。公司决议行为属于《民法典》第134条中的“基于多方的意思表示一致成立”的多方法律行为，由股东会、董事会等公司中的集体机关在职权范围内按照法定程序和表决规则做出。作为法律行为的公司决议行为，被与作为法律行为组成部分的内心意思对应，被称为意思决定。法定代表人之外的机关的职权行为不具有公司外部的效力，如同自然人的内心意思不具有外部效力。
对于特定行为而言，公司内部与公司外部的划分，需要以具体意思的意思形成机制为标准，而非以相对人是否是法律规定的公司必设机关为标准。例如，在股东会决议解聘董事时，股东会是公司意思形成机制，属于公司内部；而被解聘董事虽然属于作为公司必设机关的董事会的一员却是公司相对人，属于公司外部。
不同于自然人的意思都产生于边界确定的唯一身体之中，公司的意思产生于多种意思形成机制，例如，章程、股东会决议、董事会决议、监事会决议等。如前所述，法人的社会本体是“自创生系统的自我描述”，这种“自我描述”不具有明确的内部和外部分界线，可以由不同生物人的行为通过法律效果归属规范被归属于同一份责任财产之上而实现的。除法定代表人的代表行为之外，其他机关的职权行为也属于公司行为，不能类推适用内心意思不具有外部效力的规则。
机关职权规范是法律效果归属规范，不能基于“业务执行与代表的区分”或者类比“内心意思与表示行为”而一般性地否定所有机关职权的对外效力。
（二）机关职权中的代表权：对外效力
一般性地限制其他机关职权的对外效力，不会是《公司法》立法者追求的目标。1993年《公司法》旨在为建立公司制的现代企业制度提供法律依据，将大量施行“厂长（经理）负责制”的国有企业（全民所有制企业和集体所有制企业）改造为公司制企业。国有企业的公司制改造，一方面是为混合所有制改革做准备，另一方面是为了通过集体决策和分权与制衡提高企业治理水平。
“厂长（经理）负责制”是国营企业改革中为激发企业活力而选择的个人集权制度，依赖于外部监督，缺乏内部分权与制衡理念。厂长（经理）不仅是法定代表人而且是内部最高决策机关，不存在代表权和职权的分离。由于权力运作和商业习惯的惯性，国有企业改制而来的大量公司仍然继续施行事实上的“厂长（经理）负责制”。文字的法律与现实的法律之间的差异、公司法之外的惯性特征和文化属性，使单一自然人（担任法定代表人的董事长或经理）作为公司权力中心的现象很难在短期内消除。
董事会等公司机关在实践中往往事实上从属于法定代表人，可能是导致认为它们的职权在法律上从属于法定代表人代表权的“唯一代表机关说”的原因之一。但是，公司需依靠董事会等集体机关实现集体决策的优势，依靠股东会、董事会和监事会等机关之间的分权与制衡实现内部监督。如果只有法定代表人代表权有对外效力，则不仅董事会对业务执行的集体决策被架空，各机关之间的分权与制衡也被严重削弱，只能依靠内部的选任和解任等机制，无法获得法院或会计师事务所等第三人的协助。“唯一机关代表说”是“厂长（经理）负责制”向公司法投射的阴影，不仅不符合国有企业公司制改造的目标，而且损害了所有公司的治理结构。
以组织法只调整公司内部关系为由，认为《公司法》规定的机关职权只具有内部效力的观点，既忽视了《公司法》的行为法定位，还错误地将以公司成立要件标准确定的公司内部范围作为法律对机关职权的对人效力范围的强制性限制。《公司法》第1条的立法目的是“为了规范公司的组织和行为”，表明其不仅是组织法，也是行为法。
以公司成立要件标准确定的公司内部范围，是机关职权行为的法律拟制通知范围，而非对机关职权行为对人效力范围的限制。“董监高”等公司必设机关的担当人都承担法定勤勉义务，有义务知悉其他机关的职权行为，其他机关的职权行为一经做出即被法律拟制为到达“董监高”而对其生效。如果机关职权行为实际到达第三人则无须法律拟制即可对其生效，至于该职权行为能否约束公司，取决于机关职权的内容，即法律是否授予该机关以公司名义与第三人从事法律行为的职权。因此，机关职权是否具有对外效力，取决于对具体职权规范的解释，即机关职权是否可能以第三人为相对人。
前文提到的所谓“唯一代表机关说”在立法和司法中的例外，不是职权对外效力被一般性限制的例外，而是职权因涉及第三人而当然具有对外效力的典型情形。对于公司经营，股东会的“决定公司的经营方针和投资计划”职权、董事会的“决定公司的经营计划和投资方案”职权和经理的“组织实施公司年度经营计划和投资方案”职权，都可能涉及第三人，股东会、董事会和经理都可以亲自或委托他人从事经营行为。
（三）法定代表人代表权特殊性之澄清
在《民法通则》颁行之前，学理中的法定代表人概念等同于法人机关概念，法定代表人代表权尚不是独立于机关职权的法律制度。其实，如果法律将各个机关与范围明确的职权相匹配，辅以公示各机关成员的登记制度，足以节省相对人调查代表权人和代表权范围的成本，则独立的法定代表人代表权制度并无存在必要。但是，出于公司治理灵活性的需要，法律规定的机关职权范围具有相当大的不确定性，使法律有必要建立辅助性的法定代表人代表权制度。
在我国“股东会中心主义”的立法例下，股东会是公司最高机关，无论法律是否明确列举，股东会具有所有事项的职权。虽然公司法在机关之间以列举方式强制性分配了部分职权，但是机关的职权范围仍具有相当的不确定性。一方面，法律允许章程对剩余职权的分配和董事会扩大向经理委托的职权范围。通过章程可以在股东会、董事会、监事会和经理之间分配剩余职权；董事会也可以授予经理其他职权。另一方面，公司法列举的各个机关职权之间存在模糊地带，例如，股东会的“决定公司的经营方针和投资计划”职权、董事会的“决定公司的经营计划和投资方案”职权和经理的“组织实施公司年度经营计划和投资方案”职权。
由于机关职权范围需结合章程、股东会决议、董事会决议等公司内部文件才能确定，在与第三人的关系中，如果机关行为是否对公司有约束力以职权范围为准，则第三人必须调查和理解公司内部文件，会导致交易成本的升高。在涉及第三人时，法定代表人对于特定事项可能没有基于公司自治的职权，但是，如果法定代表人的行为无法约束公司，会导致第三人不得不调查公司内部文件以确定法定代表人职权，所以法律就拟制法定代表人“在对外关系上具有职权”，即代表权。
法定代表人的代表权，是在与第三人的关系中对公司机关职权的法律拟制。在内部关系上，内部人基于勤勉义务应当知晓机关的职权范围，故法律不进行拟制。法律建立与职权制度并行的法定代表人制度，旨在使第三人可以通过范围更客观的代表判断其行为能否约束公司，以避免调查和理解公司内部文件。法定代表人制度旨在为第三人提供便利，与机关通过职权在第三人关系中约束公司并不冲突。第三人可以选择在自认准确知悉其他机关（如股东会或董事会）职权的情况下与其订立合同，这种行为的本质是第三人主动放弃法定代表人制度为其提供的便利。由于其他机关的职权也具有享有程度的法定性，放弃法定代表人制度的便利是完全可以理解的。对于第三人放弃便利的行为，法律没有理由禁止。
公司代表人是从执行机关中分化出来的派生机关，是为了公司经营事务的执行而存在的，“派生机关说”将代表人视作董事会的派生机关，表明了其辅助性地位。在与其他公司机关职权的关系上，法定代表人代表权是辅助性制度，而非排他性制度。一方面，公司法将法定代表人担当者的选任范围，限于董事长、执行董事和经理这三类个人机关的担当者；另一方面，公司法未规定法定代表人的职权，法定代表人的职权来自其担当者的董事长、执行董事或者经理职位。
选任范围规范和职权规范的缺位，共同体现了法定代表人代表权相对于业务执行机关职权的辅助性地位。出于商业交易对便捷和安全的要求，法律针对业务执行机关的业务执行职权设立了法定代表人代表权这一辅助性制度。法定代表人代表权制度的辅助性制度定位，既无碍于其发挥其作用，也可以避免法定代表人凌驾于其他机关之上，维持法定代表人与其他机关之间的权力制衡。
法定代表人代表权，是以交易第三人为相对人的法律效果归属规范。而作为法律效果归属规范的机关职权，其相对人既可能是内部人，也可能是第三人，既可能是交易第三人，也可能是非交易第三人。
法人从事所有行为都需要借助法律效果归属规范，机关职权和法定代表人代表权是并行不悖的法律效果归属规范。由于二者都可以发挥法律效果归属功能，立法中“职权”概念和“代表权”概念或“代表”概念存在互相定义和混用现象。例如，《民法通则》第38条将法定代表人定义为“代表法人行使职权的负责人”；《公司法》第184条将“代表公司参与民事诉讼活动”规定为清算组在清算期间行使的职权，是用“代表”来形容“职权”；《公司法（修订草案）征求意见》第11条第2款将《民法典》第61条第3款中的“对法定代表人代表权的限制”改为“对法定代表人职权的限制”。
结语
纠正“唯一代表机关说”以澄清法定代表人代表权制度的定位，是讨论是否改革法定代表人制度具体内容的前提。如果坚持“唯一代表机关说”，即使修改《公司法》以规定多个法定代表人或者允许公司设置多个法定代表人，也不会改变法定代表人事实上的单独决定权对公司机关之间分权与制衡的破坏。完善法定代表人制度，无须对《公司法》法条大动干戈，只需澄清机关职权与法定代表人代表权之间的关系，即可消除其绝大多数的所谓缺陷。中
《中国法律评论》
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出版时间：2023年
册数：全年6册装
《中国法律评论》2023年第4期
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